MAKALE barobirlik 47 Bu hususta son olarak Oviedo Sözleşmesi olarak bilinen ve Türkiye Cumhuriyeti’nin 2003 yılında kabul ederek taraf olduğu “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun” dan bahsetmek gerekmektedir. Kanun, insan vücudu ve vücut parçaları üzerinde tasarruf yasağını ve buradan ticari kazanç sağlanamayacağı hususunu kayıt altına almış olup sağlık alanında yapılan müdahalelerde kişilerin bedensel anlamda korunmasını ve bu yolda verilecek olan rızayı yasal hükümlere bağlamış bulunmaktadır52. Beden ve Kadavra Bağışının Hukuki Mahiyeti Yıl: 2011, Cilt: 65, Sayı: 1, (s. 207-222). Bu konuda hatırayı korumak ve ahlaka aykırı bir sonucun önüne geçebilmek için cesedin mülkiyetinin mirasçılara devri gerçekleşmiş bir eşya olduğu savından hareket edilebilir; ancak ölen kişinin kişilik haklarının ölümden sonra da devam ettiği kabul edilmekle birlikte bunun ceset tamamen yok olana dek giderek zayıfladığı varsayılmaktadır. Almanya’da da öğretim amaçlı iskelet ve mumyaların sergilenmesine dair tartışmalar bu çerçevede yapılmaktadır. Son dönemde kayıtlı en eski mumyalardan olan Neolitik Çağ’dan kalma Ötzi örneğinde de görüldüğü üzere bilimsel amaçlı olarak bir ceset üzerinde mülkiyet kurmak ve bunu başka kurumlara devretmek olanaklı olarak kabul edilmektedir. Wem gehört eigentlich ein Toter, https://www.spiegel.de/wirtschaft/service/jura-kurios-wem-gehoert-eigentlich-ein-toter-a-724497. html?fbclid=IwAR0pXqkc5pZLSSm9L2GH5jXG5Qj0_XdAbozrNzS0FqOMth5y8n4YcL1C9rA#ref=rss, (erişim tarihi 09.08.2022). 52 Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi, https:// www5.tbmm.gov.tr/kanunlar/k5013. html, (erişim tarihi 09.03.2022). İlk olarak burada kişinin kendi bedenini bağışlaması veya yakınlarının kişinin bedenlerini tıp fakültelerine bağışlaması bakımından iki ayrı bağışın mümkün olduğunu ifade etmek gerekir. Kişi, bedenini yaşamının bir evresinde ölümü sonrası bilimsel amaçlı kullanım için bağışlayabileceği gibi yakınları da aksi bir durum söz konusu olmadıkça kişinin ölümü sonrası böyle bir bağışı gerçekleştirebilirler. Bununla birlikte kadavra için genişletilebileceği kesin olmamakla birlikte insan vücudundan ayrılabilen organ ve dokuların hukuki niteliğinin eşya olduğu hususu ve bunlar üzerinde ayni hak kurulabileceği argümanı ise tartışmalıdır. Örneğin konuyla ilgili olarak Oğuzman, cesedin bir madde olduğunu fakat hukuken bir eşya olarak kabul edilemeyeceği için hukuki işlemlere konu teşkil etmeyeceğini belirtmektedir53. Bir madde olarak kadavra bu anlamıyla eşya satımına konu olamamaktadır; ancak cesedin değilse de ceset parçalarının eşya niteliğini haiz olabileceği ifade edilmektedir54. 53 OĞUZMAN, 2014, s. 25. 54 Akipek ayrıca eşya niteliğine sahip olsa dahi her şeyin üzerinde özel mülkiyet kurulamayacağını, kamunun menfaati gibi sebeplerle bunun kısıtlanabileceğini ifade etmektedir. Bununla birlikte iskelet ya da mumyalar gibi örnekler bakımından cesedin eşya olmama niteliğinin Alman- İsviçre doktrinine göre ölümün üzerinden ancak çok uzun bir zaman geçmesiyle yitirilebileceğini ifade etmektedir. AKİPEK, Jale G., Türk Eşya Hukuku (Ayni Haklar) İkinci Kitap Mülkiyet, İkinci Bası, Sevinç Matbaası, Ankara, 1973, s. 17-18. Atabek de ölümü üzerinden uzun bir zaman geçmiş olan ve kişinin kendisi ve yakınları ile o vücut üzerindeki illiyet bağı kopmuş olan mumya ve iskeletlerin de satış ve haczinin mümkün olup bunların menkul mal niteliğinde görülmesinin yaygın bir görüş olduğunu ifade etmektedir. ATABEK, Reşat, “İnsan Vücudu Üzerinde Tasarruflar”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2011, Cilt: 1, Sayı: 2, (s. 188195), s. 195. 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun kapsamında insan vücudundan ayrılmış organ ve dokuların satışı kanunen yasak olup organ ve dokuların niteliği ekonomik değer taşımadığından eşya niteliğini de haiz değildir. Bununla birlikte bu Kanun’un 3. maddesinin lafzında olmamakla birlikte hükmün ruhu da organ ve dokuların yalnızca satışını değil, aynı zamanda ivazlı bir sözleşmenin konusu olmasını organ alımlarının karşılıksız olması gerektiğinden hareketle yasaklamıştır55. Bu doğrultuda cesedin hukuki mahiyeti konusunda doktrinde bir görüş birliği mevcut değildir. Bu konuda bir görüş cesedi ölünün şahsiyet bakiyesi (Rückstand der Persönlichkeit) konumunda sayarken, bir görüş ise cesedi eşya olarak kabul etmektedir. Bunun dışında ölü yakınlarının ceset üzerinde mutlak hakkı olamayacağı düşüncesinden hareket eden bir itiraz da bulunmaktadır. Bununla birlikte cesedi eşya olarak kabul eden görüş içerisinde cesedin hukuki muamelelere elverişli olduğunu savunan ve buna karşıt şekilde cesedi tasarruf muamelesi dışında bir eşya olarak gören iki ayrı yorum olduğuna burada yer verilmelidir56. Evrensel ölçekte ölüden organ ve doku alınması hususunda kabul edilen üç temel model bulunmaktadır. Bunlar kişinin müspet irade beyanına sonuç bağlayan Rıza ve Anlaşma Modeli (Eiwilligungsmodell), herhangi bir itirazın olmaması halinde organ ve doku alabilen İtiraz Modeli (Widerspruchsmodell) ve verici karşı55 SERT, Selin, CİHAN, Ali Hulki, Türk Medeni Hukukunda Organ ve Doku Nakline İlişkin Bazı Hukuki Sorunlar Üzerine Bir Deneme, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2013, s. 28-29. 56 AKINCI, Şahin, Türk Özel Hukukunda İnsan Kökenli Biyolojik Madde (Organ-Doku) Nakli Kavramı ve Bundan Doğan Hukuki Sonuçlar, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996, s. 145-147.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1