MAKALE barobirlik 46 TÜRK HUKUKUNDA CESEDİN NİTELİĞİ VE KADAVRA BAĞIŞI Türk Hukukunda Ölüm ve Ölü Bedenin Yasal Durumu Bir insan bedeninin yaşam süresinin bittiği kararından hareketle ölümüne hükmedilebilmesi ve ölüm anından itibaren kişinin bedeni ve organları üzerinde kim ya da kimlerin hak sahibi olabileceği meselesi tıp ve hukuk alanlarının çözmeye çalıştıkları ve güncel gelişmeler ışığında halen değişkenlik gösterebilen bir meseledir. Öğretide, tıbbın ölüm tanımına ilişkin güncel gelişmeleri ve ölüm anına ilişkin belirlemelerini hukukçuların izlemesi ve buna göre sonuç bağlanmasını savunan görüşlerin yanında tıptaki ölüme dair kabullerin hukuki bakımdan ölüm tanımına etki etmemesi ve başta organ nakli konusu olmak üzere hukukun ölüme ilişkin kendi öğretisini belirlemesi gerektiğini dile getiren görüşler de bulunmaktadır45. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) madde 28 hak ehliyeti ile ilgili olarak kişiliğin çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu andan itibaren başlayıp ölümle son bulacağını ifade ederek hak ehliyetinin mevcudiyetini bu aralığa bağlamıştır. Bu yönüyle ölüm, vücudu yönetme olanağının bitiminin ardından kişilik hakkının son bulduğu bir olay olarak kabul edilmektedir. Bu kapsamda Türk Medeni Kanunu, ölümün ne zaman gerçekleştiği konusunda kesin bir hüküm taşımamakla birlikte ölümün ispatı konusunu bir kayda bağlamış bulunmaktadır. Kanun 30. maddesinde, doğum gibi ölümün de ancak nüfus sicilindeki kayıt ile ispat olunabileceğini hükme bağlamıştır; ancak ölüm anının tespiti noktasında tıp bilimindeki değişimlerin takip edilmesi gerekliliği ve ölümün hangi anda gerçekleştiği hususunda tıpta45 HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku, 3. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, s. 58. ki hakim görüşlerin izlenmesi gerekliliği doktrinde kabul görmektedir. Bu hususta somatik ölüm, hücresel ölüm veya beyin ölümü gibi ölüm çeşitlerinin yanında hukuki bakımdan ölüm için aranan kriterler farklılık arz edebilmektedir. Bu bakımdan beyin ölümüne atıf yapmayan TMK dışında hukukumuzda mevcut düzenleme 01.06.2000 tarihli ve 24066 sayılı “Organ ve Doku Hizmetleri Yönetmeliği (ODHN)”dir. İlgili yönetmelik ekinde beyin ölümü için bilincin tam kaybının yanında beyin fonksiyonlarının tam ve geri döndürülemez (irreversibl) şekilde kaybı ve spontan solunum ve hareketin yokluğu şart olarak aranmaktadır46. Bu doğrultuda ODNH öncesi fizyolojik ölüm adı verilen kişinin canlılığını sağlayan hayat fonksiyonlarının durmasına ağırlık veren görüş yerine beyin ölümü kıstası hâkim görüş halini almıştır47. Organ bağışındaki yetersizlik, rıza verilmesi halinde sağ durumdaki bedenler gibi ölü bedenlerden de organ alınmasını mümkün hale getirmiştir; ancak kadavrada hayati durumdaki canlı organların alınması burada bir problem oluşturmaktadır. Burada ölümün hangi anda gerçekleştiği konusunda biyolojik ölümle beyin ölümü arasında belli ayrıma gidilerek ölüm anının belirlenmesi tartışmalarında beyin ölümü kavramı doktrinde öne çıkmaktadır48. Toplumda hâlen tam 46 Beyin ölümünün klinik bir tanı olduğunun ifade edildiği bu ekte ayrıca ağrılı uyaranlara cevap alınamaması ve beyin sapı reflekslerinin tamamen kaybı da aranan bulgular arasındadır. https://www.resmigazete. gov.tr/arsiv/24066.pdf, (erişim tarihi 21.08.2021.) 47 HAKERİ, 2011, s. 58-59. 48 ÖZEL, Çağlar, “Medeni Hukuk Açısından Ölüm Anının Belirlenmesi ve Ceset Üzerindeki Hakka İlişkin Bazı Düzenlemeler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2002, Cilt: 51, Sayı: 1, (s. 43- 77), s. 49. kabul görmemekle beraber organ nakilleriyle öne çıkan beyin ölümü tanısında, beden tıbben kadavra olarak kabul edilmektedir; ancak organların nakli için hastanın kalbi çalıştırılmaya devam edilmektedir. Bu açıdan kalbi çalışır durumda, nabzı ve kan basıncı var olan bir hastanın tıbben ölü olduğu toplum üyeleri tarafından anlaşılması oldukça güç bir durumdur49. Bu konuda şüphesiz insan onuru bakımından ölümü beklenen kişinin “kendi geleceğini belirleme hakkı”, başta rızasını açıklayamayacak durumdaki ehliyetsiz kişi (incapacitated person) üzerinden öne çıkmaktadır. Bu doğrultuda her hasta bireyin kendisine gelecekte uygulanacak tıbbi müdahaleler bakımından rızası gereklidir. Kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olan bu durum, kişi bakımından yapılan tedavinin sonlandırılması olabileceği gibi tedavinin tümüyle reddedilmesine de olanak tanımaktadır50. Bununla beraber hak ehliyetinin ölümle birlikte son bulması, kişilik haklarının ölümden sonra etki edemeyeceği anlamına gelmemektedir; belirli kişilik hakları ölümle birlikte mirasçılara geçmeyerek mevcudiyetlerine devam etmektedir. İsviçre ve Alman Federal Mahkemesi kararlarında hatırayı koruma doktrini olarak adlandırılan bu durum ölünün kişilik değerleri hususunda yakınlarının dava açabileceğini kabul etmektedir51. 49 METİN, Sevtap, Biyo-Tıp Etiği ve Hukuk, Betim Kitaplığı, İstanbul, 2019, s. 237. 50 ÖZSUNAY, Ergun, “Yaşamın Sonu Aşamasında Tıbbi Tedaviye İlişkin Karara Hastanın Katılımı”, Klinik, Etik, Kültürel ve Hukuki Yönleriyle Yaşamın Sonuna İlişkin Kararlar Toplantısı 8 Mayıs 2013, Hacettepe Üniversitesi Biyoetik Uygulama ve Araştırma Merkezi (HÜBAM), (der. N. Örnek Büken, A. Aslıpınar), Ankara, s. 13. 51 Bu konuda bkz. GEZDER, Ümit, “Hatırayı Koruma Doktrini ve Ölüm Sonrası Kişiliğin Korunması Doktrini”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1